Esta sentencia, que resuelve un recurso de casación ordinario, se refiere a una reclamación de carácter salarial de un funcionario de un Ayuntamiento, y el Alto Tribunal fijó como cuestiones de interés las siguientes:
La primera: si en un sistema de trabajo por turnos, la retribución de la penosidad que implica el trabajo en horas nocturnas y días festivos, se integra en la retribución ordinaria -mediante un complemento específico- lo que implicaría que debería cobrarse durante el período de vacaciones y otras ausencias como permisos retribuidos o bajas; o si, por el contrario, es una retribución adicional consistente en gratificaciones por servicios extraordinarios, luego se condiciona a su efectiva prestación por exceso de jornada.
La segunda se refiere a una cuestión de prescripción: si el plazo para reclamar las diferencias salariales correspondientes es de cuatro o cinco años. Cuestión que no es de interés de este informe. Simplemente señalar que el plazo es de cuatro años.
En cuanto a la primera de las cuestiones, el Tribunal hace dos consideraciones:
Una.- “Cuando el funcionario trabaja en régimen de turnos, forma parte de su jornada ordinaria de trabajo que el servicio lo tenga que prestar en horario de noche y en días festivos. La especial penosidad que ello implica tiene una traducción en las retribuciones y se plasma en un concepto retributivo específico que, si se reconoce, se integra en la retribución ordinaria y regular que se percibe aunque no se presten esos servicios en período de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos. Y que ello no implica crear un concepto retributivo sin amparo legal contrariando la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial”.
Dos.- “Distinto es que esos servicios nocturnos o en festivos se presten fuera de la jornada ordinaria de trabajo por turnos. En este caso su cobro no se integra en la nómina como un concepto retributivo permanente o estable, sino de cálculo variable, de modo que esas horas fuera de jornada se retribuirán como plus, o gratificación, o con la denominación que proceda, también la de complemento ex artículo 24 d) del Estatuto Básico del Empleado Público. En este caso y al margen de qué concepto retributivo se aplique, lo que cuenta es que sólo se retribuyen esos servicios si realmente se prestan, luego no se retribuyen si no se prestan, lo que ocurrirá cuando se disfrute de vacaciones, permisos o licencias o se cause baja por enfermedad”.
La sentencia se está refiriendo a un trabajador a turnos que forman parte de su jornada ordinaria de trabajo, y que incluyen trabajo nocturno y en festivos. En ese caso, deben formar parte de la retribución aun cuando efectivamente no se hagan en supuestos de vacaciones, incapacidad temporal y festivos.
Por el contrario entiende que si se trata de servicios realizados fuera de la jornada de trabajo, sea cual sea la denominación del concepto en virtud del cual se retribuyen, solo se abonarán si efectivamente se prestan.
Repasemos la legislación aplicable a las guardias
- Estatuto Marco: Legalmente y expresamente no tienen la consideración de jornada ordinaria, distinguiéndose expresamente en el art. 48 del Estatuto Marco la jornada complementaria (guardias) de la jornada ordinaria que ser regula en el art. 47 y que se remite a las normas, pactos o acuerdo que en caso resulten procedentes.
- Normativa autonómica: en nuestro caso el Decreto 7/2013 de 6 de Enero que en que el art. 3 define la jornada ordinaria con referencia un número de horas semanales en cómputo anual, actualmente 35 horas con carácter general, distinguiéndola de la jornada complementaria o guardias a la que se refiere el art. 5 en términos idénticos a como lo hace el art. 48 del Estatuto Marco.
La sentencia no se esta refiriendo a las guardias, porque las mismas legalmente no forman parte de la jornada ordinaria, y se retribuyen en concepto de «complemento de atención continuada», que tiene carácter variable en su cuantía y que depende de que efectivamente se hagan, y que estaría en la línea del regulado en el art. 24 d) del Estatuto Básico del Empleado Público, estando expresamente excluidas de las pagas extraordinarias por aplicación del art. 22.4 de dicha Norma Básica.
Conclusión: la sentencia citada del Tribunal Supremo se está refiriendo a un trabajador que realiza turnos en su jornada ordinaria de trabajo, y no a uno en que la penosidad que implica el trabajo nocturno o festivo se produce por su asignación fuera de la jornada ordinaria de trabajo y cuya retribución depende efectivamente de su realización.
Podría ser aplicable al personal que no realiza guardias, y que como consecuencia de la organización de su jornada ordinaria de trabajo, realizara turnos que impliquen noches y festivos, y no vieran retribuidos los mismos en el supuesto de permisos retribuidos, vacaciones o IT.
Una interpretación más extensiva, partiendo de que las guardias se hacen regularmente y que por tanto hay que entenderlas como parte de la jornada ordinaria de trabajo y por tanto retribuirlas en períodos en que no se hagan, no tiene cobertura en esta sentencia y, al menos, su consideración como jornada ordinaria choca frontalmente con la normativa legal aplicable a las mismas.
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